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第四篇 《名侦探柯南》中的紧急避险、法令行为、被害人的承诺
一、紧急避险
第17集《百货公司挟持事件》最后，柯南提到：“少年侦探团（为了抓捕犯罪嫌疑人）在百货公司吃的东西、破坏的东西完全不追究（责任）。”这完全正确，因为少年侦探团的行为构成紧急避险（紧急避难），所以不需要负刑事责任和民事责任，要负责任的是犯罪嫌疑人。日本刑法第37条第1款就是关于紧急避险的规定：“为了避免对自己或者他人的生命、身体、自由或者财产的现实危难，而不得已实施的行为，如果所造成的损害不超过其所欲避免的损害限度时，不处罚；超过这种限度的行为，可以根据情节减轻或者免除刑罚。”其中，“为了避免……损害限度时”可以视为是紧急避险的定义。如甲为避免被乙所杀，闯入丙的家中，本来乙针对丙符合侵入住宅罪的构成要件，但因是紧急避险阻却违法性。以下结合《名侦探柯南》中的案件讨论紧急避险的成立条件。

（一）存在现实的危险
危险是指对自己或他人的生命、身体、自由、财产的危险。一般认为，对国家、社会法益的危险也可以实施紧急避险。危险是对法益造成实害或者危险的状态。危险必须是现实的（现在的）且已经迫近，这与正当防卫中的紧迫性基本相同。危险来源在所不问，可以是他人的攻击、动物的袭击，也可以是自然灾害。本来不存在紧迫的危险，行为人误认为存在而进行避险的，是假想避险。很明显，少年侦探团面临着现实的（生命被侵犯的）危险（犯罪嫌疑人要杀害少年侦探团）。
（二）不得已
不得已意味着采取紧急避险是唯一的方法，再没有其他避免危险的途径。要求紧急避险出于不得已，在刑法理论上称为补充性（原则）。很明显，少年侦探团为了防止被害，不得已用了、吃了百货公司的物品。要说明的是，日本刑法对正当防卫与紧急避险都规定了“不得已”，但在刑法理论上，没有争议地将正当防卫中的“不得已”解释为必要性与相当性，而将紧急避险中的“不得已”解释为没有其他办法的唯一办法。这便是刑法（法律）用语的相对性（涉及法理学中的法律语言问题、法律解释问题，较为复杂，不详细展开）。

（三）避险意思
紧急避险的成立是否要求避险意思即是否要求避险人意识到自己是在避险，与正当防卫是否要求防卫意思，存在着同样的争论。主张防卫意思必要说的学者，必然主张避险意思必要说；反之亦然。很明显，少年侦探团具有避险意思。
（四）法益的均衡
即要求要保护的法益必须等同于或大于牺牲的法益，亦即日本刑法第37条第1款中的“所造成的损害不超过其所欲避免的损害”。一般来说，生命法益高于身体法益，身体法益重于财产法益。但是，必须根据具体事态进行判断。例如，为了避免轻微的身体伤害而毁损他人特别高额的财产，就不符合法益权衡的原则。法益价值的衡量，不应当根据行为人的价值观进行判断，而应当根据社会的一般价值观念，进行客观的、合理的判断。避险行为超过其程度的，即避险行为侵害的法益超过要保护的法益，就是避险过当（日本刑法第37条第1款后段“超过这种限度的行为，可以根据情节减轻或者免除刑罚”就是避险过当的规定）。很明显，少年侦探团的生命法益价值高于百货公司的物品的价值。
但是“以命换命”是否构成紧急避险，曾经有过巨大争议，现在大陆法系国家一般认为构成紧急避险。第39集《企业家千金杀人事件（前篇）》、第40集《企业家千金杀人事件（后篇）》最后提到：“八重子在海上去救二阶堂优次和四井丽花，但救生衣只有两套，二阶堂和丽花抢了八重子的救生衣，导致八重子死亡。”应当说，二阶堂和丽花的行为构成紧急避险。

二、法令行为
通过上述分析，不难发现，M2《第十四个目标》中柯南射伤小兰的行为也是紧急避险。但是，M2《第十四个目标》中小五郎（当时小五郎还是警察）射伤妃英理的行为不是紧急避险，而是另一种称为法令行为的违法阻却事由。所谓法令行为，是指因某种行为是基于法令而实施，从而阻却该行为的违法性的场合。更准确的说，小五郎射伤妃英理的行为是一种职权（职务）行为，即国家工作人员根据法令行使职权（职务）的行为，这是法令行为的一种。例如，《名侦探柯南》中高木警官、佐藤警官逮捕犯罪嫌疑人，就是根据日本刑事诉讼法行使职权（职务）的行为。但是第304集《震动的警视厅 1200万名人质》最后佐藤警官向犯罪嫌疑人开枪（由于高木的阻止未打中犯罪嫌疑人），不是法令行为（职权行为），而是故意杀人（未遂）的行为，在日本刑法上已构成杀人未遂罪。

其他法令行为还有：（1）基于政策的理由而排除违法性的行为，即某种行为本来是违法的，但由于一定的政策上的理由，法令特别规定排除这种行为的违法性。例如，日本刑法规定了发行彩票罪，所以，发行彩票的行为就是一种违法行为，但基于财政政策的理由，赛马法等法律规定某些发行彩票的行为是适法行为，如《名侦探柯南》中小五郎就经常赌马。（2）法令明示了适法性条件的行为。即某种行为是违法行为，但法令特别规定在一定条件下该行为为适法行为。例如，日本刑法规定了堕胎罪，但《母体保护法》又规定，符合一定条件的堕胎是合法的。（3）权利义务行为，即在法令规定上作为某人的权利（义务）的行为。例如，一般人逮捕现行犯，就是日本刑事诉讼法第213条（任何人都可以没有逮捕证而逮捕现行犯）规定的一种权利（义务）行为，第17集《百货公司挟持事件》中少年侦探团将犯罪嫌疑人全部抓获，就是逮捕现行犯。

三、被害人的承诺
被害人的承诺（被害人的同意）也可以成为违法性阻却事由，不过包括日本在内的多数国家的刑法典对此并无明文规定，但理论和实践都是认可的。第18集《六月新娘杀人事件》中被害人（新娘）知道犯罪嫌疑人（新郎）在饮料中下了毒但仍然喝下，就涉及这一理论（如后所述，这种情况是否存在被害人的承诺还有争议，为方便讨论，这里先假定存在被害人的承诺）。第666集《雨夜的恐吓犯》中被害人看到了犯罪嫌疑人要杀害自己，但没有逃走或反抗，后被犯罪嫌疑人杀死，也涉及这一理论。以下结合被害人承诺的成立要件来分析第18集中的案件。

（一）承诺的内容是可以由被害人作出承诺的法益，即是被害人自己能够处分的法益
据此，承诺只限于个人法益，对纯粹的国家法益和社会法益不能进行承诺。即使是对个人法益的犯罪，关于对生命、身体的侵害的承诺也有一定的限度。得到被害人承诺而杀人的，一般构成犯罪，因此第18集《六月新娘杀人事件》中被害人（新娘）喝下有毒饮料，是对生命法益的承诺，并不阻却违法；但得到被害人承诺而伤害的，由于刑法没有明文规定，故还存在争议，但一般认为，至少对于重伤的承诺不阻却违法。
（二）承诺本身必须是有效的
必须是具有承诺能力的人基于真实意思作出的承诺。幼儿及精神障碍者的承诺、基于强制的承诺、开玩笑作出的承诺是无效的（也有学者对幼儿及精神障碍者的承诺单独列为“同意能力”这一要件，即要求被害人必须具有合理的判断能力，幼儿及精神障碍者没有合理的判断能力，因此其承诺无效）。第18集《六月新娘杀人事件》中被害人（新娘）的承诺是自愿的，必然是有效的。

（三）必须存在承诺
但承诺必须存在于何时，存在不间观点。重视行为无价值的观点要求承诺存在于行为时，德国判例要求承诺必须存在于行为前。重视结果无价值的观点则只要求承诺存在于结果发生时。没有争议的是，事后给予的承诺（即不存在“追认”），并不妨碍犯罪的成立。第18集《六月新娘杀人事件》中犯罪嫌疑人（新郎）下毒时，被害人（新娘）看到了，应该认为此时被害人（新娘）已经下定决心喝下有毒饮料，因此被害人（新娘）的承诺是存在于行为时。
关于承诺的表示，存在意思方向说与意思表示说的对立。意思表示说认为，被害人必须将其承诺表示于外部。行为无价值论者采取这一学说。意思方向说认为，只要存在承诺即可（只有被害人内心同意即可），不要求该承诺表示于外部。结果无价值论者采取这一学说。现在德国与日本存在一种限制的意思表示说（中间说），即不问表示是明示还是默示，均不影响承诺的成立，但实际上限制的意思表示说与意思方向说没有多大区别。第18集《六月新娘杀人事件》中被害人（新娘）的承诺是没有表示于外部的，因此只有采取意思方向说，才能认定存在承诺。
（四）是否要求行为人认识到被害人的承诺？
这在学说上存在分歧。一般来说，根据意思表示说，对承诺的认识是必要的；根据意思方向说，对承诺的认识是不必要的。于是，如果行为人缺乏对承诺的认识，依据必要说一般成立既遂犯，依据不必要说一般为无罪或犯罪未遂。第18集《六月新娘杀人事件》中行为人（新郎）并未认识到被害人（新娘）的承诺，因此只有采取意思方向说，才能认定存在承诺。

就第18集《六月新娘杀人事件》中的案件而言，如果认定被害人（新娘）进行了承诺，也不阻却违法，原因前面已述，但可以作为减轻刑事责任的因素进行考虑；即便认为被害人（新娘）没有进行承诺，由于被害人（新娘）自身存在一定过错（明知饮料有毒还喝下），这也是可以作为减轻刑事责任的因素进行考虑的。从剧情来看，确实是减轻了刑事责任的。因为，柯南说三年后被害人（新娘）和行为人（新郎）还是结婚了（这里有个矛盾，柯南是怎么知道三年之后的事情的，既然知道那新一的身份就暴露了），除去诉讼和准备结婚的时间，真正的刑期应该只有2年而已，就算3年的话，如果认定不存在承诺，则适用日本刑法第199条的杀人罪，3年是最低的法定刑，这说明必然存在减轻刑事责任的事由；如果认定存在承诺，则适用日本刑法第202条的同意杀人罪，法定刑是6个月以上7年以下惩役或监禁，3年也是较轻了（在中线以下）。当然，这个案件由于被害人得救，因此构成犯罪未遂，根据日本刑法的规定，犯罪未遂也是可以作为减轻刑事责任的因素进行考虑的。
第四篇完。

本篇参考资料：
[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年第1版。
[日]大冢仁：《刑法概说（总论）》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年第1版。
张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年第2版。
张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年第4版。

问题讨论：1、第666集《雨夜的恐吓犯》中被害人看到了犯罪嫌疑人要杀害自己，但没有逃走或反抗，后被犯罪嫌疑人杀死。该案中是否存在被害人的承诺？
2、你对“以命换命”有什么看法（不限于法律层面）？
3、你对安乐死的态度是？

我来

好叼。楼主是律师？