三、高铭暄、马克昌主编的《刑法学》（第四版）一书（P168-169）明确提出了上述分类，还指出“不能犯未遂……主要又可进一步区分为工具不能犯未遂与对象不能犯未遂两种”、“对能犯未遂一般应较不能犯未遂从重处罚”，这里的工具不能犯未遂应当就是指手段不能。这说明，我国刑法的传统观点认为不能犯（未遂）是可罚的。
四、张明楷在《刑法学》（第四版）一书中（P328）也提到了上述分类，但紧接着就单独讨论了“不能犯”的相关理论，而且在P336提出：“不能犯的概念不宜作为犯罪未遂的一种类型来使用；事实上，未遂都是由于某种原因而不能既遂，故也没有必要将犯罪未遂分为能犯未遂与不能犯未遂。”张明楷在《外国刑法纲要》（第二版）一书中（P725）明确提出：“不能犯与未遂犯是相互排斥的概念……”。这说明，张明楷之所以提到上述分类仅仅是陈述了我国刑法学的传统观点，上述分类在他的书中是作为批判的靶子存在的（不过张明楷并没有明确指出这一点，这需要联系上下文来做这样的理解）。

五、德国刑法学中，确实有“不能未遂”的概念，张明楷在《外国刑法纲要》（第二版）一书中称之为“不能犯未遂”，这与德国刑法第23条第3款规定有关，该条款规定：“行为人由于严重无知，对犯罪对象或者手段产生认识错误，而不可能完成犯罪的，法院可以免除刑罚或者酌情减轻刑罚。”可以看出，如以日本的不能犯的某些行为而论，在日本是不可罚的，但在德国却是可罚的。这也说明，一个国家刑法学说的状况、概念使用，与该国刑法典的规定是相关联的。
六、由于本系列文章主要探讨日本的学说、判例和相关刑法规定，所以德国的相关情况予以忽略，而且就我本人的观点而言，德国的规定和学说不应为我国采纳，应当采纳日本的“不能犯”的概念和相关学说。其实，大塚仁在《刑法概说（总论）》（第三版）一书中（P230）指出，德国的学说也在反省。这说明德国学者也注意到了德国刑法规定的不合理之处。

参考资料如下：
[日]西田典之：《日本刑法总论》（第2版），刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2013年第2版。
[日] 大塚仁：《刑法概说（总论）》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版。
马克昌：《比较刑法原理：外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版。
高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第四版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年第4版。
张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年第2版。
张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年第4版。

番外篇之一：《名侦探柯南》中的宣告失踪
笔者所写的“《名侦探柯南》中的法律问题”系列文章，一般每一篇都是成体系的，一是为了便于各位吧友体系性地了解某一个或某些法律问题，二是为了让各位吧友一次性看个够。但《名侦探柯南》中也可能提及了某个法律问题，该问题难以纳入某一篇的体系中，但确实又有必要进行介绍。因此笔者决定以番外篇的形式处理该类问题，预计共有三至四篇，基本属于单纯地介绍法律知识点。本篇涉及的剧集是第80集《流浪画家杀人事件》，所介绍的是民法总则中（自然人）的“宣告失踪”问题。

一、何谓宣告失踪
（一）剧情回顾
第80集《流浪画家杀人事件》的基本剧情是：早濑达夫被认定为死亡，其妻早濑君江继承了其遗产。后来早濑达夫大难不死，但丧失了记忆，早濑达夫找到自己的家又恢复了记忆，早濑君江为避免继承的遗产被收回，因而杀害了早濑达夫。该集中柯南说：“一般来说，失踪七年才会被认定为死亡（屏幕上出现了“普通失踪七年”的字幕），但是遇到灾害或遇难，因为危难失踪的死亡可能性很大，失踪一年就会被认定死亡了。”毛利小五郎说：“我记得一年以前有个叫早濑（达夫）的银行职员因为上山遇到雪崩，好像从此就没有消息了。”柯南所说的“失踪”、“被认定死亡”就与日本民法中的宣告失踪制度有关。

（二）何谓宣告失踪
当有离开住所或居所且不容易归来的人时，为确定并妥当处理该人的法律关系（财产关系和人身关系），尤其是为尚生存的配偶和继承人的利益考虑，有必要采取某些善后处置的必要。日本民法分两个阶段处理，第一阶段，推测本人尚生存，考虑为其管理财产并等待该人的归来，此时所涉及的问题主要是不在人的财产管理及谁可以成为不在人的财产管理人；第二阶段，规定了在一定程序下视为死亡，但日后归来，则复活还原以前的法律关系。第一阶段称为“不在人”，第二阶段成为“失踪人”，第二阶段相应的制度就是宣告失踪制度。

二、宣告失踪的期限和效果
不在人生死不明的状态持续一定期间后，家庭法院可以应利害关系人的请求，宣告其失踪。所谓利害关系人，是指与作出宣告失踪有法律上的利害关系者，法律没有明确规定具体范围，学说认为包括不在人的近亲属、不在人的债权人、财产共有人、受遗赠人等。
（一）期限
正如柯南所言，普通失踪的期限为七年，即不在人于七年间生死不明；危难失踪（也称特别失踪）期限为一年，即临战场者、在沉没的船舶中者及遭遇其他致死亡危难者，于战争停止、船舶沉没或危难消失后，于一年间生死不明。雪崩当然属于危难，所以柯南说早濑达夫失踪一年就会被认定死亡是正确的。2014年发生的马航MH370失联（或坠落）事件也属于危难，机上人员就处于生死不明的状态。

（二）进行公示催告
家庭法院在宣告失踪前，应进行公示催告，普通失踪为6个月以上，危难失踪为2个月以上，催促的目的在于让了解不在者及其生死状况者进行申报，只有无人申报时，才能宣告失踪。这实际上是民事诉讼法的要求（宣告失踪必须通过民事诉讼的方式进行）。因此，从民事诉讼的角度来看，早濑达夫遇到雪崩的时间要长于一年。这样，毛利小五郎所说的“一年前”就不够精确（准确）。
（三）效果
视为失踪人于失踪期间届满时死亡或视为失踪人于战争停止、船舶沉没或危难消失时死亡。当然，这是一种拟制死亡。就失踪人的财产（遗产）而言，可以发生继承，所以早濑君江继承早濑达夫的遗产完全没问题；就失踪人的婚姻关系而言，尚生存的配偶可以与他人结婚（但失踪人与尚生存的配偶的婚姻关系是否自动消灭，日本民法并未明确）。另外，户籍簿上失踪人可记载为死亡（日本民法、户籍法并未明确规定，但学者认为应作此理解）。

三、宣告失踪的撤销
有失踪人尚生存的证明或者认定死亡的时间与真正的死亡时间不同（且有证据）时，家庭法院因本人或利害关系人的请求，应撤销失踪宣告。失踪宣告被撤销后，按自始就没有过失踪宣告对待，因而以失踪宣告为原因而产生的法律关系（权利义务）的变动，也就如同没有发生过。如继承人继承的财产或取得了生命保险的保险金，就成为不当得利，应当返还，正因为早濑君江知道其所继承的早濑达夫的遗产要返还给早濑达夫，故而动了杀机。但是：（1）于失踪宣告后、失踪宣告撤销前所实施的善意行为（这里并不包括单纯的继承遗产的行为，但对继承遗产进行处分就包括在内），其效力不变。（2）因失踪宣告而得财产者，虽因失踪宣告撤销而丧失权利，但只于现受利益限度内，负返还财产的义务。

上述（1）情形下的“善意”，就财产行为而言，通说和判例均认为需要双方均为善意。但若尚生存的配偶与他人结婚，是否需要“善意”，则存在截然对立的两种观点。肯定说认为，善意的情况下，先婚姻不复活，恶意的情况下，先婚姻则复活。否定说认为，婚姻属于身份行为，必须尊重本人意思，无论是否善意都不能否定后婚姻（即有后婚姻先婚姻不复活）。上述（2）的情形是否需要“善意”，也存在肯定说和否定说两种观点，通说是肯定说。

四、与我国民法相关制度的比较
日本民法采用的是“宣告失踪发生死亡效果”的模式，我国民法采用的是“宣告失踪”与“宣告死亡”并存的模式。我国的宣告失踪不发生死亡的效果，只有宣告死亡才发生死亡的效果。也可以认为，我国的宣告失踪与日本的不在人立法旨趣相同（但是日本的不在人没有期限限制），我国的宣告死亡与日本的宣告失踪立法旨趣相同。比较要点如下：

1、宣告失踪的期限是“下落不明满二年”、宣告死亡的期限是“下落不明满四年或因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年”，这里的“意外事故下落不明”与日本的“危难失踪”立法旨趣是一样的（可作同样理解）。下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况（也就是日本的“生死不明”）。此外，我国民事诉讼法还规定了一种特别情形，没有期限限制，即“因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存，利害关系人申请宣告其死亡的”。
2、申请宣告失踪、申请宣告死亡也是由利害关系人向法院申请，利害关系人包括（1）配偶；（2）父母、子女；（3）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；（4）其他与之有民事权利义务关系的人。申请宣告死亡按照上述（1）（2）（3）（4）的顺序（日本并没有顺序限制）, 申请宣告失踪、申请撤销死亡宣告则无顺序限制。这里利害关系人的范围可与日本的利害关系人范围互为补充理解。

3、与日本的不在人一样，宣告失踪仅存在财产代管问题，不发生继承和身份关系（尤其是婚姻关系）消灭问题，但可注销户口（行政法上的效果，虽然法律并未规定，但不少地方性法规或政府规章都有此规定）。
4、与日本一样，宣告死亡也发生（拟制）死亡的效果。财产可发生继承；婚姻关系自死亡宣告之日起消灭（但日本并未明确规定这一点）。

5、撤销死亡宣告的效果，对于被撤销死亡宣告的人而言：（1）其有权请求返还财产，但第三人合法取得原物的，可不予返还（这里的“合法”与日本的“善意”是否可作同等理解可探讨，但立法旨趣相同）；（2）依照继承法取得其财产的人，应当返还原物，原物不存在的，给予适当补偿（日本没有适当补偿的规定）；（3）若其配偶尚未再婚，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复（这点日本并未明确规定），若其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则夫妻关系不自行恢复（可见，在我国，后婚姻不论“善意”与否）。
6、在我国，宣告失踪、宣告死亡也必须通过民事诉讼的方式进行，我国民事诉讼法专门规定了宣告失踪、宣告死亡案件的审理程序，其中也包括了公告（在人民法院报上登报公告），宣告失踪是三个月，宣告死亡是一年（无期限限制的宣告死亡是三个月）。

本篇参考文献：
[日]山本敬三：《民法讲义Ⅰ 总则》，解亘译，北京大学出版社2004年第1版。
[日]我妻荣：《我妻荣民法讲义Ⅰ 新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年第1版。
王利明主编：《民法》（第五版），中国人民大学出版社2010年第5版。