
文献出自湖北出土都汉简《奏谳书》
汉文帝时期,一名公士(相当于今天三等功的士兵)丁先生因病不幸去世。丁先生的妻子甲女士不耐寂寞,于灵堂棺后和丙先生通奸,被丁的母亲发现后告官。警察抓捕甲女士归案,但却不知如何判罚。
<今杜滹女子甲夫公士丁疾死,丧棺在堂上,未葬,与丁母素夜丧,环棺而哭,甲与男子丙偕之棺后内中和奸。明旦,素告甲吏,吏捕得甲,疑甲罪。>
这里额外提一句,由于该案实在有损名誉,“丁”“甲”“丙”均是当事人的化名。可见汉朝法庭已经知道要尊重个人隐私。
此案一路上报到中央最高法。廷尉们努力的从法律中找可以用来定罪量刑的条款,共有三十个法官参与商议。
<廷尉毂、正始、监弘、廷史武等卅人议当之。>
为什么此案这么难判呢?因为按法律条文,通奸罪必须在丈夫活着时才能施行。这会丈夫已经去世,甲女士不能算通奸。
<奸者,耐为隶臣妾,捕奸者必案之校上。>
但这个甲女士的“棺震”行为实在令人发指,不罚不足以平民愤。最终众法官协商后认为:
女子出嫁后应视丈夫如父母,甲女士祭夫不诚,应视为不孝罪、敖悍(忤逆)罪。此罪严重者可至斩首弃世。但丈夫毕竟不是父母,故决定从轻发落,判其劳教一年(城门舂米,不必刺面)。
<律,死置后之次,妻次父母;妻死归宁,与父母同法。以律置后之次人事计之,夫异尊于妻,妻事夫,及服其丧资,当次父母如律。妻之为后次夫父母,父母死,未葬,奸丧旁者,当不孝,不孝弃市;不孝之次,当黥为城旦舂;(敖)悍,完之。当之,妻尊夫,当次父母。而甲夫死不悲哀,与男子和奸丧旁,致次不孝、(傲)悍之律二章。捕者虽弗案校上,甲当完为舂,告杜论甲。>
这时一个名申的廷史(同样疑似化名)出差归来,他对此案进行重新疏理后提出了四个异见。
1.以不孝罪论处存疑: 不孝罪是指对生前的父母照顾不周,对死后的父母祭祀不诚只能采取道德谴责,并没有对应的法律条文。
2.以敖悍罪论处存疑: 丈夫去世,尸体自然也没有什么思想意见,那么妻子也不存在违背丈夫的思想意见的行为,何来“敖悍”之说?
3.丈夫去世,妻子就从婚姻解放出来。她和其他男性交媾和前夫没有任何关系,不能因为交媾地点不当就错误引用其他法律条文。
4.通奸罪的判定,必须人赃俱获,捉奸当场。如今婆婆指责儿媳夜里“棺震”,警察却只抓到儿媳一人,证据严重不足。
<今廷史申(徭)使而后来,非廷尉当,议曰:当非是。律曰:不孝弃市。有生父而弗食三日,吏且何以论子?廷尉等曰:当弃市。
有(又)曰:有死父,不祠其冢三日,子当何论?廷尉等曰:不当论。有子不听生父教,谁与不听死父教罪重?等曰:不听死父教毋罪。
有(又)曰:夫生而自嫁,罪谁与夫死而自嫁罪重?廷尉等曰:夫生而自嫁,及取 (娶)者,皆黥为城旦舂。夫死而妻自嫁、取(娶)者毋罪。
有(又)曰:欺生夫,谁与欺死夫罪重?等曰:欺死夫毋论。
有(又)曰:夫为吏居官,妻居家,日与它男子奸,吏捕之弗得校上,何论?等曰:不当论。>
经过一番法理辩论后,汉朝最高法最终判定:甲女士无罪释放。
<曰:廷尉、史议皆以欺死父罪轻于侵欺生父,侵生夫罪重于侵欺死夫,今甲夫死未葬,欺夫,与男子奸棺丧旁,捕者弗案校上,独完为舂,不亦重虖(乎)?等曰:诚失之。>










