前不久，笔者在拜读了张明楷教授的大作《犯罪之间的界限与竞合》之后，写了读后感《走出犯罪之间的非此即彼思维模式》，其中谈到刑法的思维模式问题。无独有偶，笔者在写作《从自发到自觉——刑法机制的深度展开》中提及应该响应储槐值先生的号召，转变刑法研究思维模式，实现从研究静态刑法到研究刑法的运作。
近日，笔者拜读了梁根林教授的《现代法治语境中的刑事政策》，其文章里谈到应该跳出单纯的教条的、绝对的从所谓构成要件出发来处理案件的传统思维模式，倡导“刑反制罪”的思维模式（下文将详细介绍）。
掩卷回想，以上都涉及到刑法的思维模式问题，多方面的信息冲击着笔者的问题神经：刑法到底应该有什么样的思维模式？断断续续的思考片段至此就连成一片了，草成此文，鞭策自己进一步深入思考。
首先，很有必要介绍有关思维的几个基本概念。李宝明在《法官的职业思维探析》文章里指出，（《人民法院报》2008年8月27日第5版）在思维这个泛概念中，思维方式、思维范式最重要，思维方式是指以思维理论或学说为指导引导个体按照自己认为的某种规律去感知、体会、思考、判断思维趋向、思维定式、思维惯式。简言之，它是指人们按照自己的思维习惯进行思维的方式。思维范式是指个体在从事其职业或者经常性处理各类事务中形成的较为固定的具有针对性的具体的思维模式或者思维定式。思维范式较之思维方式更具体、更固定、更具有针对性，更具有经验化，遇到相同情形时就会随即适用。比如，一名经验丰富的法官之所以能够较快地审结每个案件，就是因为他会把手头的案件同他曾经办理过的案件相比较，对其中与之相同的案件类型、情节、方面、环节等即会径行参照，而把精力和时间主要用在那些他未曾遇到过的问题上，由此可以节省时间和提高效率。模式相当于库恩在科学哲学中引起革命的“范式”， 库恩认为：“一个范式就是一个公认的模型或者模式。”所以，本文拟题目为“刑法的思维模式”。
（一）认定犯罪的思维模式
张明楷教授的文章《犯罪之间的界限与竞合》是“刑法之中研究刑法”的力作，其中蕴涵着却没有明确提出“走出犯罪之间的非此即彼思维模式”这一命题，也没有从刑法方法论的高度检讨我国刑法学界的普遍思维模式。关于刑法学与思维模式的关系，王世洲教授指出，刑法学是研究和构造刑法领域的思维方式的，刑法的条文乃至刑法典不过是这种思维方式的结晶，甚至司法判决也是自觉不自觉地运用这种或那种思维方式所得出的结论。很难想象，一个不严谨、不精确的思维方式能够产生和支持一部严谨、精确的刑法。但是可以预见，在不严谨、不精确的思维方式支配下，那些严谨、精确的刑法规定在实际运用中又可能产生什么样的效果。在此，王世洲教授没有谈到思维方式与犯罪认定、刑法解释的关系。
我国刑法学界习惯于“非此即彼”思维模式，“此罪与彼罪的界限”是我国刑法教科书特有的、不可或缺的内容，我们看不到国外刑法教科书讨论此罪与彼罪的界限。事实上，习惯于讨论“此罪与彼罪的界限”是我国刑法学研究还不够深入、刑法学者接触的犯罪样本的数量还比较少，对犯罪之间的关系的认识还比较肤浅的情况下出现的刑法知识体系；“与其重视犯罪之间的界限，莫如注重犯罪之间的竞合。”这一命题的提出则标志着新类型的复杂疑难案件事实的样本的出现或者发现，给刑法学的深入发展提供了契机，从这个意义上说，正是疑难复杂案件事实在不断地促进刑法知识的发展，也只有刑法知识体系发生变化，才能为刑法理论和刑法方法论得以升华做好铺垫。
      事实上，重视犯罪之间的界限与区别体现的是概念思维，即把一种具体犯罪构成视为一个概念，眼里只有“是或不是”的关系。注重犯罪之间的交叉与竞合体现的是类型思维，看到了不同犯罪之间“亦此亦彼”、“或多或少”的关系。


笔者认为，刑法解释无非是要解释一个危害行为是否具有刑事违法性的问题。而关于违法性判断存在行为无价值与结果无价值之争，可以看出，违法性判断是一个价值判断，因此，刑法解释也就是价值判断，而非真理判断。
阮齐林教授曾在《法学研究》2002年第2期《绑架罪的法定刑对绑架罪认定的制约》里谈到：“解释法律的终极目的在于使案件得到公平合理的处理，而不在于使犯罪的要件符合我们的理解，也不在于使它以什么样的罪名受到处理。如果从法律原则上讲，就是使罪行受到的处罚符合罪刑相适应原则。”
事实上，不管什么时候，对一个行为的定性进行选择，都应该选择与情理和正义相符合的含义。
（五）构成要件符合性判断的思维模式：涵摄模式与等置模式
我国学者沈琪在其文章《构成要件符合性判断的思维模式》（《中国青年政治学院学报》2007年第5期）指出：构成要件符合性判断包括涵摄和等置两种不同的思维模式。在犯罪构成要件含义明确的案件中，凭借经验就可以判断出事实要件是否符合对应的构成要件，这是涵摄的思维模式。即在构成要件符合性判断中，判断者一边面对的是规定犯罪构成的抽象的刑法规范，另一方面面对的是具体的案件事实，构成要件符合性判断就是要寻找这种当为与实在之间是否具有对应关系，判定具体的案件事实能否被置于一定的犯罪构成之下，在法学方法论中，一般称这样的思维模式为涵摄。“涵摄”原本是一个逻辑学概念，是指将一个外延比较窄的下位概念归于外延比较广的上位概念之下的推演。比如，“鸽子”这个概念可以涵摄于“鸟”这个概念之下，因为所有定义“鸟”的必要且充分的要素，在“鸽子”的概念中一一重现。涵摄的思维模式揭示了犯罪构成要件符合性判断的基本思维步骤，提供了判断者在规范与事实之间寻找对应关系的基本思维方法。事实上，犯罪构成要件符合性判断在大致思维步骤上是一个涵摄过程，在此思维结构之下，事实要件与构成要件之间相互符合是涵摄顺利完成的关键。当刑法概念定义明确时，要件之间的符合性判断很容易，那是一种基于经验的逻辑涵摄过程。
当刑法概念含义不明确时，判断者就难以依靠经验进行涵摄，而是注定要诉诸其他的思维方法。构成要件的含义相对事实要件不够明确，缺乏共识基础上的对应关系时，判断者难以凭借经验完成涵摄，那么，法官究竟该如何判断要件之间的符合性呢？其具体的思维方法是什么呢？刑法概念不明确，意味着它不能提供犯罪构成要件的确切含义。但是，它至少会勾勒出一些指导性的典型事实，法律概念本身就是立法者对社会上发生的众多相似典型案件进行抽象而成的。这些典型事实是我们理解和把握法律概念之基本特征与意义的重要工具。我们可以借助这些典型事实来描绘法律概念的基本轮廓，把握法律概念的基本特征与意义，同时，它们也是判断新的案件事实是否符合相应的法律概念的重要标准。法官正是通过把事实要件和某法律概念的典型事实进行比较，判断两者是否具有充分相似性而完成两者之间的符合性判断。在这种比较和判断过程中，法官要区分待决案件和典型事实之间的相同点和不同点，判断从刑法规范目的角度，是两者的相同点重要还是不同点重要，从而决定两者是否具有刑法意义上的充分相似性。如果两者充分相似，案件事实将被与典型事实同等地看待，从而被认为符合相应的法律概念。这样的思维过程已经明显不同于逻辑涵摄，而被称为等置模式。比如法官借助卖淫的典型情形——男女之间的性交易——作为指导形象来体现卖淫的基本含义，而后再把“男性向同性提供性服务” 行为与这种典型情形进行比较，通过比较认为，虽然“男性向同性提供性服务”和“男女之间的性交易”行为之间存在男性与女性、同性与异性的区别，但两者都是从事性交易的行为，相对于刑法有关卖淫嫖娼犯罪规定的立法精神来说，两者充分相似，没有本质区别，应当被同等看待。因此，“男性向同性提供性服务”行为属于“卖淫”，组织男性向同性提供性服务的行为构成组织卖淫罪。看来，尽管在总体结构上等置模式内含于涵摄模式之内，但是它在思维方法上明显不同于逻辑涵摄规则，是一种蕴涵着法官主观评价和目的考量的辨证思维过程。
         结 语
陈兴良教授曾经谈到：“学术是一种个人的志业，写作更是一种个体化的行为，先有个人的‘自思’，才有公众的‘共思’。共思是以自思为前提的，若无前者则无后者。”
本人孤陋寡闻，才疏学浅，本文只是对涉及刑法的思维模式的知识的不完全“存档”，也没有为刑法学创造出新知识，但是“刑法的思维模式”的确是一个很值得研究的大问题，期待有更多的刑法同仁来关注它，或许研究“刑法的思维模式” 会是刑法学发展的一个新的知识增长点，有助于创造出刑法学的新知识，有助于对刑法知识论的研究，也有助于“高屋建瓴”地审视刑法。