依据《最高人民法院关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》精神,对职业病诊断鉴定结论不服的,不可以提起行政诉讼。从职业病诊断鉴定的主体和行为性质等方面综合考量来看,职业病诊断鉴定不属于可诉的行政行为。主要因为以下几方面原因:
一是职业病诊断鉴定的主体不是行政机关。
2017年修订的《中华人民共和国职业病防治法》(以下简称职业病防治法)第五十二条第二款规定:职业病诊断争议由设区的市级以上地方人民政府卫生行政部门根据当事人的申请,组织职业病诊断鉴定委员会进行鉴定。第五十三条规定:“职业病诊断鉴定委员会由相关专业的专家组成。省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门应当设立相关的专家库,需要对职业病争议作出诊断鉴定时,由当事人或者当事人委托有关卫生行政部门从专家库中以随机抽取的方式确定参加诊断鉴定委员会的专家。职业病诊断鉴定委员会应当按照国务院卫生行政部门颁布的职业病诊断标准和职业病诊断、鉴定办法进行职业病诊断鉴定,向当事人出具职业病诊断鉴定书”。
根据上述规定,职业病诊断鉴定的法定主体是职业病诊断鉴定委员会,该委员会是根据某一当事人的申请由专家临时组成的非常设机构,以自己的名义独立进行鉴定并出具鉴定意见,鉴定结论由鉴定委员会负责。鉴定活动排斥行政权力的干涉,卫生行政主管部门亦不能影响或者干扰职业病诊断鉴定委员会的鉴定工作。因此,职业病诊断鉴定的主体应为职业病诊断鉴定委员会,而非作为鉴定组织者和监督者的卫生行政部门。