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序言(有私货):
枪口抬高一厘米,是网络上非常盛行的一个故事(我记得我是在课本里看到的呢。)。
大体上说,的是两德合并以后,联邦德国审判柏林墙守卫,审判法官以守卫没有故意打不准(即应该将枪口抬高一厘米)为理由判决其有罪。
然而,现实中的法律是经不得如此不严谨的判决方法的。这种摆明了的人治行径在德国并未发生过。
现实是,德国法官们,在审判中多次引用法律和法律原则,又多次否定,最终做出了可能最符合德国法律体系的审判。
本文不涉及对两德关系以及民德做法的评价。


来自Android客户端1楼2013-05-01 23:34回复
    案件陈述:
    本案的事实情节,在众多同类案件中平淡无奇。
    1984年12月1日,一名20岁的东德年轻人在翻越柏林墙的过程中功败垂成,于3点15分分别被上述的两名被告击中膝盖和背部,于5点30分才被送入医院,并于6点20分死亡,命中背部的子弹是致命一击。


    来自Android客户端3楼2013-05-01 23:35
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      2026-03-01 21:53:02
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      判决书的前两个部分简述了案情和前两审法院的法律意见。
      1——适用东德法律还是西德法律?
      从第三部分(C)开始,联邦法院展开了自己对本案的论述。法院面对的第一个问题是:适用哪种法律,是联邦德国的刑法还是民主德国的刑法?
      根据两德之间的国家条约附件1第3章的内容,西德的法律除了少数例外,在统一后将立即适用于原东德地区。但是法不溯及既往,是刑事规范的普遍原则,也就说对于这些案件应当适用行为结束时的法律,也即东德的刑法。
      然而这个原则的例外是:如果新法比旧法对该行为的处罚更加轻微,则适用新法。
      因此,最后的结论是:无论适用东德,还是西德的法律,法院应当适用处罚更轻的法律。


      来自Android客户端4楼2013-05-01 23:36
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        2——东德《边境法》是否能成为免死金牌?
        无论在东德还是西德,用自动武器射杀他人都符合刑法中故意杀人罪的客观构成要件。
        然而无论在东德还是西德,士兵执行合法任务也都是免罪的理由。问题在于——只有在东德,法律才可能允许士兵在边界射杀逃亡的同胞。这就是东德于1982年制定的《边界法》第27条第2款。该条规定,为了阻止正在发生的犯罪行为,使用射击武器攻击人是合法的。
        而东德刑法第213条将未经国家允许离开国境规定为犯罪行为。
        这使得东德法律可能成为本案最终适用的法律。
        尽管《边界法》同时还规定:“使用射击武器是最极端的手段”、“尽可能保护生命”,但这依然意味着,为了阻止离开国境的罪行发生,可以射杀。
        法院立即指出,这一解释只在以下条件下成立:东德的法律制度承认在阻止逃离和保护生命发生冲突的情况下,前者优先。
        而边界守卫正是被这样训练的:“宁愿杀死逃亡者,也不教其成功(Besser der Flüchtling ist tot, als dass die Flucht gelingt.)”。
        法官承认,根据当时东德的国家实践,士兵直接使用连发射击不能被视为违法,因为这样他就实现了法律中的最高目标——阻止逃亡。


        来自Android客户端5楼2013-05-01 23:36
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          3——恶法非法?恶法亦法?
          法院随即又指出:必须检查《边界法》本身是否合法,是否可以在法院中适用?
          这是本案绝对的重头戏,法院对此问题的论证可谓大费周章。
          首先,法院祭出了著名法学家拉德布鲁赫的观点:
          法本身相对于无法无天是好的,因此必须重视法的安定性,尊重实在法,但是当实在法与正义和人性的基本思想存在无法忍受的冲突时,也即当实在法违反国际社会共同的关于人之尊严与价值的法律观念时,法就成为一种不法,法律就需要被超越。
          这是经历了第二次世界大战之后德国法学界在自然正义与实证法律之间找到的新平衡点。


          来自Android客户端6楼2013-05-01 23:37
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            接着,法院指出:比起战后初年,我们有更多的实证法依据可以凭借。
            1966年缔结的《公民权利和政治权利国际公约》在这当中尤其具有重大意义。1974年,东德也加入了这一公约,虽然公约内容未曾转化为内国法,但这并不影响东德所负的国际法义务。
            公约第12条包含了离境自由:“人人有权自由离开任何国家,包括其本国在内。”
            同时规定:“上述权利,除法律所规定并为保护国家安全、公共秩序、公共卫生或道德、或他人的权利和自由所必需且与本公约所承认的其他权利不抵触的限制外,应不受任何其他限制。”
            因而,对离开本国的自由不应做出一般性的限制——而东德的边境政策违反了这一原则。
            法官接着指出,东德的边境制度还与生命权利相冲突。
            公约第6条规定:“人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。”
            很明显,在这里最关键的是对“任意”二字的理解,因为它为剥夺生命的行为开了一个口子。在此法官应用了公法领域最常见的“比例原则”。
            比例原则:国家为了达到某一目的所采取的手段必须是合理的、最温和的,目的与手段之间必须存在一种协调关系。
            法院认为为了阻止不携带任何武器、不会伤害其他人、除了逃出民主德国之外没有其他任何目的的逃亡者,而采取射杀的手段超越了“任意”的界限。


            来自Android客户端7楼2013-05-01 23:37
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              5——杀人是否故意
              关于被告是否存在杀人故意的问题,法院同意初审法庭的意见,在当时东德的实践下,联系被告使用连发射击的事实,可以肯定接到同样的命令,并不惜以杀死逃脱者为代价,以射击的方式阻止逃离。
              即使其中一人只射中膝盖,然而他们同时受到相同的命令,相信同伴也会执行命令,因此他们处于一个共同行为当中,构成共同犯罪,共同对后果负责。东德法律对共同犯罪没有规定更为轻微的处罚。


              来自Android客户端9楼2013-05-01 23:38
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                6——不知者无罪?军法与民法的对抗。
                法院接下来讨论了本案中另一个重要问题,士兵是否可以因为“不知道命令与刑法相冲突”而不负刑事责任?
                两个德国的刑法对此都有规定,军法比民法具有优先权。东德刑法典第258条第1款规定军事人员对执行命令的行为不负刑事责任,除非该命令明显违反国际法承认的规范或触犯刑法。
                联邦德国军事刑法第5条第1款规定:下级奉命而为的行为如果符合刑法的客观要件,只有在他知道或依具体情形明显表明该命令违法时,才负有罪责。联邦德国的法律将有罪的情况限制在明知或明显违法的情况下,所以更为轻微,应予适用。


                来自Android客户端10楼2013-05-01 23:39
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                  2026-03-01 21:47:02
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                  接下来问题变成,在当时的情况下士兵是否知道该命令违法,或该命令的违法性是否对他们而言显而易见?
                  法院首先确认,士兵没有审查命令的义务,只有在他们毫不犹豫可以判断该命令的违法的情况下,继续执行命令才会负有刑事责任。法院首先同情士兵所处的具体环境,国家政治、他们所接受的教育和训练、他们所出的军队层级都不允许他们拥有独立的思想。
                  但是法院坚持认为,即使对一个受到意识形态灌输的人来讲,在当时的环境下使用连发直接射杀一个手无寸铁的逃亡者也是极端恐怖的行为,这明显违反了基本的原则。而且东德的大多数人处于相同的情况之中也并不认为开火的命令是正确的。
                  即使如此,两名士兵依然可以凭借联邦德国刑法典第17条第2款关于法律认识错误的规定得到刑法减免。
                  法律认识错误,即未能认识到自己的行为是违法的。如果该错误认识是不能避免的,那么行为人没有罪责。
                  然而,法院认为根据以上论述,该命令的违法性是显而易见的,士兵所处的环境不能成为他放弃独立思考的原因,所以不能因为法律认识错误而免责,但可以根据该条款减轻处罚。


                  来自Android客户端11楼2013-05-01 23:39
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                    7——其他量刑因素
                    最后法院认同了初审法院对于其他量刑因素的考虑,诸如被告的出身、教育无助于他们对被灌输的意识形态进行反思、他们位于军事层级的最底层、从某种程度上说也是当时制度的受害者这些都可以作为减轻处罚的情节。
                    8——结论
                    法院认为被告人的上诉理由不充分,维持初审判决,被告人有罪,分别判处1年6个月的青少年处罚和1年9个月的有期徒刑,两人皆获缓刑。


                    来自Android客户端12楼2013-05-01 23:40
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