关于矿山企业违法分包给自然人,由自然人招用劳动者,造成劳动者人身损害的,劳动者**应采取什么途径?
1、根据劳动部《关于确认劳动关系有关事项的通知》认为:由发包方矿山企业承担用工主体责任,即:劳动关系。劳动关系成立即可申请工伤,要求工伤保险待遇。
2、根据山东省高级人民法院民一庭(2009)鲁法民一字第6号认为不能推定存在劳动关系,即认为是雇佣关系。可依侵权责任法,要求单位承担损害赔偿责任。
在二者相互矛盾,该如何取舍?我认为矿山企业和劳动者之间人身依附关系相当薄弱,并没有劳动法上的劳动关系性质,因此走损害赔偿责任更方便劳动者问题的解决。损害赔偿可一次性解决,而工伤程序即便法院认可劳动关系,真正走完所有程序,也得3—5年时间,且规定了企业按月支付的伤残津贴,漫长的支付过程,增加了劳动者得到赔偿的不确定性。
笔者认为,从实用的角度考虑,按损害赔偿更加有利。